Acción de Nulidad

HONORABLES MAGISTRADOS

CONSEJO DE ESTADO Procesos Jurídicos

E.S.D.

Ref.:    Acción de Nulidad

Accionada: Presidente de la República, Ministerio de          Educación

Accionantes: DIEGO FERNANDO BARRERA TENORIO y ERWIN FABIÁN GARCÍA LÓPEZ

Acto Acusado: La frase mayores de 18 años del artículo primero, Decreto 299 de 2009.

Diego Fernando Barrera Tenorio con cédula de ciudadanía No. 80.184.385 de Bogotá, mayor de edad, con domicilio en Bogotá, en mi condición de ciudadano colombiano, en ejercicio de la acción pública de nulidad, de manera respetuosa concurro ante esta corporación para demandar la nulidad de la frase “mayores de 18 años” del artículo 1, Decreto 299 de 2009, proferido por el Presidente de la República de Colombia. Por ello, solicito se sirva reconocerme personería para actuar dentro del proceso.

PRESUPUESTOS PROCESALES

2011. OPORTUNIDAD: Por impetrarse en el presente caso una acción pública de nulidad de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
2012. COMPETENCIA: El Honorable Consejo de Estado es competente para conocer de esta acción de nulidad en razón a lo previsto por el artículo 149 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011.
2013. PROCEDIMIENTO: Es el indicado en el Título V, artículos 159 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011.

DEMANDA

La nulidad de la frase: “mayores de 18 años” del artículo 1º, Decreto 299 de 2009, proferida por el Presidente de la República de Colombia.

FUNDAMENTOS FACTICOS

1. El Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial por las conferidas en los numerales 11 y 21 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 89 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 38 de la Ley 30 de 1992, expidió el 4 de febrero de 2009 el Decreto 299, por el cual se reglamentan algunos aspectos relacionados con la validación del bachillerato en un solo examen.
2. El artículo 1º del decreto mencionado dispone:

Validación del bachillerato. Pueden validar el bachillerato en un solo examen los mayores de 18 años […]

NORMAS VIOLADAS

La frase demandada infringe las siguientes disposiciones constitucionales:

1. El artículo 7 de la Constitución Política de Colombia: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”
2. El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

3. El derecho fundamental a la educación y el principio pro infans del artículo 44 de la Constitución Política de Colombia “Son derechos fundamentales de los niños: [entre otros] la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión… Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS PREVALECEN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS DEMÁS [el resaltado es nuestro]

4. El artículo 45 de la Constitución Política de Colombia: “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”.

5. El artículo 70 de la Constitución Nacional:“El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional”.
6. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 16 de la Carta Magna: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

PRIMER CARGO

La frase “mayores de 18 años” ni reconoce ni protege  la diversidad étnica y cultural de la Nación.

En Colombia hay niños, niñas, adolescentes y jóvenes; familias y comunidades que se educan sin necesidad de asistir a la escuela. Esto debido a la existencia de otras maneras de estudiar, educar, aprender y enseñar -diferentes al modelo convencional escolar-; es decir, practican cosmovisiones diferentes respecto a las  costumbres o la cultura hegemónica. Históricamente estas personas habían validado el bachillerato en un solo examen, sin ninguna restricción, pero con la promulgación  de la frase “mayores de 18 años” del  decreto 299 de 2009, el derecho a ser bachilleres antes de los 18 años ya no les es posible.

La diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías (Sentencia T-605 de 1992).

SEGUNDO CARGO

La frase “mayores de 18 años” del artículo primero del Decreto 299 de 2009, viola el derecho a la igualdad. Antes de dar los argumentos, se contextualiza el asunto. Es cierto que la Ley 115 de 1994 (ley general de Educación)  le atribuyó de manera abierta al presidente de la república la regulación de los artículos 89 de la Ley 115 de 1994 y del artículo 38 de la Ley 30 de 1992. Dicha regulación la hizo a través del Decreto 299 de 2009, “por el cual se reglamentan algunos aspectos relacionados con la validación del bachillerato en un solo examen”. Sin embargo, el ejecutivo no cuenta con libertad absoluta, pues al realizar tal regulación debe respetar la Constitución y la Ley; es decir, no puede crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan ejercer ciertos derechos.

Así las cosas, el artículo primero del Decreto 299 de 2009,  al establecer 18 años como edad mínima para poder presentar el examen que valida el bachillerato, contraría, principalmente, el derecho a la igualdad; pues,  si bien se puede exigir determinado requisito cuantitativo para acceder a cierto servicio, no es factible imponer una edad mínima sin que sea evidente una razón para que esto sea así.

Al realizar un juicio de proporcionalidad, no se pasaría el juicio de adecuación, ya que la finalidad (validar el bachillerato en un solo examen), que pudiera buscarse con ese requisito,  no debe estar sujeto a un mínimo de edad, sino a las calidades y competencias del niño, niña, adolescente o joven. Se vulnera el derecho de los menores de edad porque toda expectativa de adquirir el atributo de bachiller se ve disminuida. Se desampararía, por ejemplo, a sectores poblacionales como: al grupo de personas menores a 18 años; al grupo de individuos que se educan, estudian y aprenden sin escuela;  a las personas que deseen ingresar a la educación superior escolarizada y a la población que pretenda culminar la escolaridad secundaría antes de los 18 años.

Como lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina, en materia de establecimiento de requisitos, debe buscarse un equilibrio entre la protección al derecho a la igualdad y la búsqueda del cumplimiento de los fines de la administración.

En tratándose del acceso a presentar dicho examen, el ejecutivo debió propender por el equilibrio entre dos principios de la función pública, a saber: (1) El derecho de igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos y; (2) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración, mediante mecanismos que permitan  seleccionar a aquellos niños, adolescentes y jóvenes que por su mérito y capacidad resulten los más idóneos para ejercer sus derechos.

¿La restricción de un límite en la edad era necesaria?

No. Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado.

Se trata, entonces, de una comparación entre la medida adoptada y los medios alternativos disponibles, comparación en la cual se analiza (1) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y; (2) el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental.

Así pues, la norma se excede porque la finalidad que persigue la logra a costa de los derechos de los seres humanos menores de 18 años. Se discrimina a estas personas en razón de su edad, lo cual implica una agresión directa al derecho de igualdad contemplado en nuestra Carta Política.

La Sentencia T-789/00 determinó: “la edad también se ha considerado un factor discriminatorio cuando se comprueba que a través de la imposición de tal límite no se consigue el fin legítimo perseguido, es decir, cuando no es idónea.”

Una norma jurídica se torna discriminatoria cuando: tanto su contenido normativo como su ámbito de aplicación no se ajustan a la Constitución, y esa discriminación surge como consecuencia de un exceso o un defecto en las previsiones que conforman la ley.

Principio de igualdad y Estado Social de Derecho

Colombia es un Estado Social de Derecho. El alcance e interpretación de este concepto  se plasma de manera contundente en la sentencia T-406/92:

(…) pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos.

(…) Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio.

TERCER Y CUARTO CARGO

La frase “mayores de 18 años” del artículo primero del Decreto 299 de 2009 viola los artículos 44 y 45 de nuestra Carta Política. Desconoce el derecho fundamental a la educación de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes; no tiene en cuenta, entre otras disposiciones, el inciso que establece “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”

Para hacer una precisión y saber a quién se considera niño en la legislación Colombiana, me remito a la Sentencia C-118/06 “la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista consideró que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991”

El Doctor Ernesto Durán, miembro del Observatorio sobre Infancia de la Universidad Nacional de Colombia, en un escrito titulado Los Derechos del Niño argumenta:

“La niñez y la adolescencia no son etapas de preparación para la vida adulta, sino momentos de la vida, formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida. Son etapas de desarrollo progresivo de la autonomía personal, social y jurídica, no fases de subordinación a los padres o a otros adultos.”

Además, El artículo 9 del Código de la Infancia y Adolescencia establece:

«En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

 En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente».

La jurisprudencia ha reiterado el carácter fundamental de las garantías reconocidas a los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, entre las cuales se encuentra el derecho fundamental a la educación. Esta garantía se inscribe en el principio de protección especial del menor de edad, reconocido por la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos. Sobre este particular se ha explicado que, de tiempo atrás, los niños, niñas, adolescentes y jóvenes han sido proclamados por el derecho como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Con ello se pretende garantizar un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en las sociedades del mundo.

Mediante Sentencia C- 1068/02 la Corte Constitucional estudió el bloque de constitucionalidad que compone las normas protectoras de los menores de edad.

Al respecto afirmó:

 El bloque de constitucionalidad en torno al menor de edad.

 Con el tiempo, la presencia de los niños en los grupos humanos ha provocado un creciente y evolutivo interés de parte de la comunidad internacional, en tanto se ha impuesto la necesidad de reconocer, precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas categorías políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su crecimiento, desarrollo e integración fundamental en la sociedad, que de suyo abreva desde antiguo en la irradiación de esa sorprendente inteligencia y demoledora capacidad de cuestionamiento que protagonizan los niños.  

 El reconocimiento de esta especial necesidad tuitiva aparece en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.  Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991.

La Sentencia C-145 de 2010, trata sobre el principio de protección especial del menor:

(…) el tratamiento especial de que es titular el menor, “implica adoptar una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran”. En complemento de lo anterior, ha explicado la Corporación, que el principio de protección especial del menor debe proyectarse sobre toda la acción del Estado y la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”.

Por otro lado, en el escrito titulado “De los derechos, garantías y los deberes”,  de la Comisión Colombiana de Juristas, se comenta el artículo 45 de la Constitución Política de Colombia:

La Constitución de 1991 hace un reconocimiento del joven como sujeto de derechos y deberes y garantiza su participación activa en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

El Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 10 establece medidas especiales de protección y asistencia en favor de los adolescentes. La Carta Política reconoce estos derechos, con lo cual el Estado debe garantizar su respeto y generar condiciones propicias para el cumplimiento de los deberes correspondientes, o sea para la participación y el ejercicio de la ciudadanía plena por parte de los jóvenes.

En desarrollo de la norma constitucional, la política de la juventud adoptada por el país busca integrar esta población a los principales programas del Plan Nacional de Desarrollo, principalmente a la educación, empleo y acceso a servicios sociales, y se orienta a crear condiciones que fortalezcan la capacidad del Estado y la sociedad para admitir a los jóvenes como ciudadanos plenos. 

Además, el artículo 44 de la Constitución Nacional explicita: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.”

QUINTO CARGO

5. El artículo 70 de la Constitución Nacional dispone:“El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional”.

Con la restricción de no poder validar el bachillerato en un solo examen a los menores de edad, se está produciendo un daño en el proceso educativo de estas personas. Un menor, por ejemplo, no puede ingresar a la educación superior por faltarle el requisito de ser bachiller. A esta población, como consecuencia,   se le limita el acceso cultura.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el ejercicio de la función educativa no puede conllevar a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales de los menores […]

[…] la importancia del derecho a la educación, la cual se despliega como un factor determinante para el desarrollo individual y social. Ha señalado que por ser el medio que permite el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura, le es intrínseca al ser humano.

Además, su noción se encuentra íntimamente ligada con otros derechos iusfundamentales, puesto que (i) contribuye al logro material del valor y principio de la igualdad (al poner a disposición de todas las personas las mismas oportunidades); y, (ii) se erige como elemento dignificante de la persona, que le permite el libre desarrollo de su personalidad y la libre escogencia de profesión y oficio. Corte Constitucional, Sentencia T-593/09

SEXTO CARGO

La frase “mayores de 18 años” viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, si partimos de las ideas políticas de la teoría liberal donde la libertad del individuo es quizá el valor más importante que poseen los seres humanos frente al poder del Estado; establecer un limite de edad, sin mayor justificación, para adquirir una categoría –la de ser bachiller- contraría el ideal  liberal y omite principios esenciales como la autonomía individual y el libre desarrollo a la personalidad.

En relación con lo anterior, la sentencia C-309/97 argumenta:

[…] el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Carta basa el ordenamiento jurídico en el respeto de la dignidad y de la autonomía individual (CP art.1º y 16), librando al albedrío del individuo – no a la voluntad del Estado o la sociedad- el gobierno autónomo de sus derechos y el destino fundamental de su existencia.

El derecho a optar libremente por un proyecto de vida conforma el llamado derecho al libre desarrollo de la personalidad, que “se manifiesta singularmente en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a sus propias elecciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de la sociedad”. Y la decisión de elegir profesión u oficio o la definición de determinada preferencia laboral, está ligada claramente al libre desarrollo de la personalidad.

PRUEBAS

Solicito a esa Honorable Corporación decretar y tener como prueba:

1. Copia del decreto 299 de 2009.

ANEXOS

• Copias de las cédulas de ciudadanía.
• Copia de la demanda para el traslado y el archivo.
• Copia del decreto 299 de 2009.

NOTIFICACIÓN

La accionada:

1. Presidente de la República, en: Casa de Nariño: Carrera 8 No. 7-26; Edificio Adtivo.: Calle 7 No. 6-54. Bogotá D.C.

Los suscritos demandantes, en: Calle 151 No. 111 A 87. Bogotá.

De los Honorables Magistrados,

Atentamente,

DIEGO FERNANDO BARRERA TENORIO      ERWIN FABIÁN GARCÍA LÓPEZ

C.C. No. 80.184.385 de Bogotá                           C.C. No. 73.132. 123 de Cartagena

T.P. No. 198554 C.S.J.